Les diverses contributions à ce Supplément spécial peuvent à première vue sembler porter sur des sujets ou des problèmes disparates. Un examen plus attentif montre cependant qu'elles sont toutes reliées par un même fil.

L'application du principe de litispendance aux procédures judiciaire/arbitrale et arbitrale/arbitrale réduirait l'activité procédurale touchant à des parties et à des questions essentiellement identiques et permettrait de ce fait d'économiser du temps, de l'argent et des ressources humaines. En unifiant des batailles menées sur plusieurs fronts, elle aurait aussi sans doute pour effet moralisateur de décourager les tactiques procédurales destinées à harasser l'adversaire. D'un point de vue plus général, elle peut en outre contribuer à éviter que soient prononcées des décisions contradictoires candidates à une exécution immédiate. La jonction de procédures judiciaire et arbitrale semblerait servir des objectifs similaires. Ces derniers peuvent même être considérés comme sous-tendant la fin de non-recevoir incidente (collateral estoppel) et l'autorité de la chose jugée, qui recensent les points et les différends précédemment tranchés afin de garantir que l'on ne revienne pas sur des conflits et des questions déjà réglés, permettant ainsi non seulement de préserver la paix mais aussi d'éviter de gaspiller du temps, des moyens financiers et des efforts.

L'arbitrage multipartite appelle des considérations identiques. L'intégration de parties additionnelles non mentionnées dans la demande d'arbitrage est un moyen d'éviter des décisions contradictoires et une activité procédurale superflue. Encore une fois, elle pourrait également servir des objectifs plus vastes d'efficacité et d'harmonie procédurales, voire une vision naissante de la manière d'organiser idéalement le règlement des différends économiques et commerciaux internationaux par l'arbitrage international : au vu des principes d'équité de la procédure et de traitement égal des parties, pourquoi la demanderesse de la procédure arbitrale devrait-elle avoir le pouvoir souverain de désigner les participants à l'arbitrage ?

La principale difficulté de ces questions - et leur dénominateur commun - est qu'elles remettent nécessairement en cause les contours de l'arbitrage commercial international tel que nous avons appris à le connaître, à savoir comme un outil de règlement des différends commerciaux internationaux qui a prospéré et prouvé tant son efficacité que son utilité en s'appuyant avant tout sur la volonté autonome et supposée lucide et informée des parties, avec un minimum d'intervention des autorités et tribunaux étatiques, et sans chercher à créer de système mondial organisé de justice arbitrale.

Les acteurs commerciaux et économiques sont de ce fait présumés savoir où ils mettent les pieds lorsqu'ils acceptent une clause d'arbitrage. Leurs intentions et leurs attentes initiales ne doivent pas être reconstruites a posteriori dans un esprit paternaliste le jour où leurs relations battent de l'aile et où leurs conseils cherchent le moyen de faire un enfer de la vie de la partie adverse et de ses avocats.

L'on peut déduire de ce raisonnement que les parties, si elles souhaitent prévenir la multiplication de procédures arbitrales et judiciaires sur une même question, éviter le risque de décisions contradictoires, veiller à ce que toutes les parties concernées à un titre ou un autre par l'opération en cause puissent être intégrées dans la même procédure arbitrale et empêcher la demanderesse de monopoliser la désignation des parties à la procédure, devraient prévoir tous ces points dans leur convention d'arbitrage ou choisir un règlement d'arbitrage qui les organise adéquatement. Ce n'est pas aux tribunaux étatiques ou aux institutions d'arbitrage (en dehors, dans ce cas, des limites autorisées par leur règlement d'arbitrage) de protéger les parties contre leur manque de prévoyance ou de soumettre l'arbitrage aux contraintes d'harmonie et d'économie procédurales propres au système judiciaire.

Certains de ces problèmes ont pour difficulté supplémentaire, et nullement mineure, de conduire à s'interroger sur les limites non seulement de l'arbitrage mais aussi du processus judiciaire. Le fait qu'il n'existe pas de système judiciaire international doté du pouvoir impératif de joindre des procédures arbitrale et judiciaire engagées dans différents pays - ce qui est en général le cas pour les opérations et différends internationaux - limite fortement, le cas échéant, la possibilité et l'efficacité d'une jonction.

La diversité des traditions juridiques et des lois sur l'arbitrage doit également être prise en considération lors de l'examen de ces questions. Dès que l'on quitte le champ confortable mais limité des principes généraux du droit qui font l'objet d'un large consensus international, on se trouve à la merci des aléas des lois locales, avec le risque de surprises inattendues pour au moins l'un des intéressés à l'affaire. Une partie latino-américaine ayant choisi comme lieu de l'arbitrage un pays de tradition anglo-saxonne, par exemple, ne s'attend sans doute guère à ce qu'un tribunal arbitral siégeant dans ce pays lui applique une fin de non-recevoir incidente. Il ne serait d'ailleurs pas approprié d'invoquer une telle exception dans un arbitrage portant sur une question tranchée dans le cadre d'une procédure judiciaire ou arbitrale à laquelle la partie contre laquelle elle est soulevée n'a pas participé. Ce sont là des particularités des lois de procédure locales qui ne devraient pas interférer avec le processus de l'arbitrage international ni avec son résultat, et non des principes essentiels de l'ordre public du lieu de l'arbitrage que les parties et leurs conseils sont supposés connaître ou avoir étudiés à l'avance. Le recours à de telles constructions juridiques ou à d'autres, y compris la litispendance, ne devrait pas dépendre de la tradition juridique dont relèvent les arbitres si celle-ci n'est pas partagée par toutes les parties en cause.

Comme le suggère Dominique Hascher dans son intéressant rapport au Comité français de droit international privé sur l'autorité de la chose jugée, l'une des réponses possibles à certains de ces problèmes - du moins au niveau arbitral - pourrait passer par le développement de notions constituant des règles réellement universelles que les arbitres internationaux se sentiraient tenus de respecter et d'appliquer. Ces notions et ces règles - que les parties, quelles que soient leurs origines et leurs traditions juridiques, pourraient être réputées connaître et avoir acceptées en se soumettant à l'arbitrage international - devraient faire l'objet d'un consensus mondial. Il convient toutefois de noter, à titre d'avertissement, qu'il pourrait être dangereux pour l'arbitrage international, au cas où les traditions juridiques des parties rendraient cette solution inappropriée, de recourir à de telles notions avant que le niveau de consensus nécessaire soit atteint.

En l'absence de clause d'arbitrage multipartite l'autorisant expressément, l'intégration de nouvelles parties dans la procédure d'arbitrage doit être considérée avec prudence. Le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, comme la plupart des autres règlements d'arbitrage international, se fonde essentiellement sur une structure bipolaire dans laquelle la demanderesse désigne les parties à la procédure d'arbitrage. Ce privilège ne tient pas à un parti pris dogmatique des règlements d'arbitrage en faveur de la partie qui engage la procédure mais au fait que, dans le souci de préserver l'efficacité, la prévisibilité, l'économie et la rapidité de l'arbitrage, la partie qui se risque à en prendre l'initiative devrait être en mesure de définir à l'avance sa stratégie procédurale, de se préparer aux questions de fond susceptibles d'être débattues et aux moyens de défense pouvant être invoqués et, naturellement, de s'organiser en fonction des coûts et des délais attendus. Cette planification est un gage de prévisibilité, contribue à la gestion des risques et permet une utilisation optimale du temps et d'autres ressources précieuses.

Cette prérogative procédurale dont bénéficie la demanderesse fait partie intégrante des principaux avantages que les acteurs économiques et commerciaux attendent de l'arbitrage international et qui font qu'ils le préfèrent à d'autres méthodes de règlement public ou privé des différends. Si les parties à une convention d'arbitrage, pour des raisons touchant à leur relation ou à leurs opérations, considèrent que la demanderesse devrait, en totalité ou en partie, renoncer à ses prérogatives, elles devraient le préciser expressément dans leur accord. Mais qu'en est-il lorsqu'elles omettent de le faire ? L'institution arbitrale ou le tribunal arbitral peuvent-ils limiter, réduire ou abolir le monopole de la demanderesse en ce qui concerne la désignation des parties en cause ?

Pour répondre à cette question, il est nécessaire d'en examiner un certain nombre d'autres. Comment la limitation ou l'abolition de ce monopole affecteraient-elles la prévisibilité, l'économie et la rapidité de la procédure arbitrale, et par conséquent l'intérêt de l'arbitrage commercial international pour les acteurs commerciaux et économiques internationaux ? Retirer son monopole à la demanderesse n'aurait-il pas pour effet, plutôt que d'égaliser les chances, d'accorder aux autres parties, avérées ou potentielles, un droit de regard décisif ou unilatéral sur la mise en place de la procédure, sur son rythme, sa durée, son coût et même son résultat ? Loin de contribuer à l'équité de la procédure, la mesure ne ferait que remplacer le déséquilibre en faveur de la demanderesse par un déséquilibre en faveur des autres parties présentes ou futures.

La solution du problème semblerait passer, plutôt que par la recherche d'une forme ou d'une autre d'égalité procédurale idéale (et inatteignable) entre les parties, par le choix d'une voie servant au mieux l'objectif du maintien des caractéristiques qui rendent l'arbitrage commercial international attractif pour ses utilisateurs, à savoir, encore une fois, la prévisibilité, l'économie et l'efficacité de la procédure, ainsi que des délais adaptés aux réalités du différend.

Le principe traditionnellement inscrit dans les règlements d'arbitrage international - qu'il s'agisse de la Chambre de commerce internationale ou d'autres institutions -, selon lequel la demanderesse bénéficie clairement du droit de désigner les parties en cause, a la vertu d'assurer la prévisibilité dont dépendent l'économie, l'efficacité et la rapidité de la procédure. Cette règle immuable permet aux parties de savoir précisément dès le départ où elles en sont. Si elles souhaitent exclure ce monopole de la demanderesse, il leur revient d'insérer des dispositions à cet effet dans une clause d'arbitrage multipartite exprimant leur position particulière sur la manière d'intégrer différentes parties dans toute procédure pouvant être engagée.

En l'absence de clause d'arbitrage multipartite explicite, ce n'est que si le principe de la bonne foi l'exige que la rigidité de cette règle absolue devrait être tempérée. Une telle initiative ne devrait cependant reposer que sur les particularités de la cause, et non s'inspirer de considérations générales et abstraites sur l'harmonie procédurale et la prévention de décisions contradictoires. Il doit être tenu compte des attentes légitimes nourries de bonne foi par les parties au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, telles que l'on peut raisonnablement les supposer, et non d'arguments développés a posteriori après la naissance du différend, quand les tactiques et les stratégies partisanes tendent à prendre le dessus.

La pratique récente de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, telle que la présentent Anne Marie Whitesell et Eduardo Silva-Romero, semble guidée par ce principe, dans les rares cas où elle s'écarte de la règle donnant à la demanderesse le droit de déterminer les parties à la procédure. Des exceptions à cette règle ne sont admises que si les nouvelles parties à intégrer sont visées par une ou plusieurs demandes dans le cadre de l'arbitrage et ont signé la convention d'arbitrage, et que les personnes demandant leur intégration sont déjà elles-mêmes parties à la procédure arbitrale.

Même dans ce cadre limité, l'on pourrait imaginer de n'intégrer de nouvelles parties que si le principe de la bonne foi en souffrait manifestement dans le cas contraire. Il pourrait par exemple en être ainsi quand la défenderesse partage une obligation solidaire envers la demanderesse avec une autre partie, non citée comme codéfenderesse dans la demande d'arbitrage, et qu'elle souhaite joindre cette autre partie à la procédure.

L'intégration de nouvelles parties, sur proposition de la demanderesse ou d'autres, semble par ailleurs contestable si elle intervient après la signature ou l'approbation de l'acte de mission et sans l'accord de toutes les parties (existantes et nouvelles), même si la partie à intégrer a signé la convention d'arbitrage et que la condition préalable et impérative suivante est remplie, à savoir que la partie en question est prête à accepter le tribunal arbitral déjà constitué par les autres parties ou par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI dans l'hypothèse multipartite limitée expressément définie par l'article 10(1) du règlement d'arbitrage de la CCI 1. Le texte de l'article 19 du règlement d'arbitrage de la CCI - qui confère au tribunal arbitral le pouvoir d'accepter de nouvelles demandes - ne semble pas avoir été conçu pour autoriser les arbitres à intégrer de nouvelles parties à ce stade de la procédure contre la volonté de l'une ou l'autre des parties initiales, au cas où, par exemple, l'une de ces dernières déposerait une demande reconventionnelle contre la partie à intégrer.

La Cour internationale d'arbitrage de la CCI a eu de fait pour pratique constante de déterminer les parties à la procédure dès l'ouverture de celle-ci, bien avant l'établissement de l'acte de mission et en aucun cas postérieurement à la constitution du tribunal arbitral. Bien que les arbitres puissent, lorsqu'ils se prononcent sur leur propre compétence en vertu de l'article 6(2) du règlement d'arbitrage de la CCI, décider de n'examiner l'affaire qu'en ce qui concerne certaines des parties initialement recensées par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, ils ne peuvent intégrer d'autres parties dans la procédure sans l'accord des parties initiales. Cette pratique devrait être maintenue pour des motifs de prévisibilité, d'économie et d'efficacité de la procédure, facteurs qui sont au cœur du règlement d'arbitrage de la CCI. Si l'intégration de nouvelles parties devait être autorisée au titre de l'article 19 de son règlement d'arbitrage, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI perdrait tout contrôle sur cet important aspect de sa procédure arbitrale qui contribue à assurer son efficacité et son succès auprès des cercles commerciaux et économiques.

Le présent Supplément spécial offre une riche collection de contributions utiles pour clarifier ces importantes questions. Par la diversité des vues exprimées dans ses pages, il reflète avec éloquence les complexités de l'arbitrage commercial international et la variété des approches qui peuvent être explorées afin d'y répondre.

1
Autrement dit, l'hypothèse d'un tribunal arbitral de trois membres et l'impossibilité de ranger la nouvelle partie du côté des demanderesses ou des défenderesses existantes.